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Law

L’Influence du Postmodernisme et la Judiciarisation de la Société

I would rather be exposed to the inconveniences attending too much liberty than those attending too small a degree of it.[1]

– Thomas Jefferson

Plusieurs évènements récents, comme l’instauration de la Loi 78 par le Gouvernement Charest pour résoudre la crise étudiante au Quebec, ou le débat sur le port du casque à vélo obligatoire pour les mineurs, soulignent l’utilisation croissante de l’approche légale par divers groupes pour réguler nos relations sociales.

Le droit, la société, et la politique sont intrinsèquement liés. Par sa maniabilité et son évolution, le droit, de nature sociologique, s’adapte. Mais non sans certaines conséquences. Une certaine complexité s’installe, par l’évolution du droit d’une entité sociale unique à un courant plus subjectif, individualiste. Ce texte analyse comment l’aspect postmoderne de notre société vient modifier de jure et de facto l’évolution et l’application du droit. Rejetant l’idée de l’Etat-nation classique avec sa séparation traditionelle de pouvoirs, le post-modernisme se veut transcendantal, œuvrant vers une démocratie directe, où les pouvoirs s’orientent non plus de façon hiérarchique, et verticale, mais en réseau.[2]

J’argumenterai que l’influence postmoderniste sur notre société vient complexifier nos relations sociales contemporaines. En effet, il interfère dans l’objectivisation du droit dans son aspect de droit positif. L’abondance d’acteurs et la perte de légitimité étatique vient rebalancer la trilogie Société-Etat-Individu. La judiciarisation, signifie «  à la fois la multiplication des recours à l’arbitrage judiciaire par les acteurs sociaux, les sollicitations croissantes dont la justice ferait l’objet pour traiter de problèmes-clefs de la société, et le déplacement de plus en plus fréquent du traitement d’affaires de l’arène politique vers l’arène judiciaire. »[3] Comme conséquence de cette inflation législative, le droit se veut omniprésent, utilisé de toutes parts et saturant par son impact nos relations sociales les plus banales, ce qui a pour conséquence ultime de rendre le droit moins légitime par sa complexité et sa nouvelle subjectivité.

Le Positivisme, la Centralité du Rôle de l’Etat dans l’Elaboration des Lois

Le droit positif, l’Etat « objectif » et le post-modernisme

Reniant les influences du droit naturel ou religieux d’éminents intellectuels comme St-Thomas d’Aquin, les partisans du positivisme lient le droit non pas à la nature, la morale ou à Dieu, mais aux hommes et la société. On choisit donc l’Etat politique comme élément central de la biosphère juridique. Cependant, par cette réalité, l’on se heurte au fait que le droit se traduit ultimement par une domination de l’Homme par l’Homme. D’où les efforts mis en place visant à encadre la domination de l’Homme par l’Homme, par exemple entourant l’indépendance judiciaire: [4]

If men were angels, no government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself.       –James Madison

Certains, comme Hobbes ou Marx, vont argumenter que cette domination du droit est directement liée au pouvoir, et qu’une « objectivité » ne peut pas exister car bien qu’elle se base sur quelque « raison », cette raison, comme Hobbes l’affirme dans son Leviathan, est nécessairement la raison de quelque individu ou groupe.[5] L’objectivité en droit semble quelque peu inatteignable, on se base donc sur une subjectivité séculaire et sécuritaire, c’est-à-dire celle de l’Etat, qui devient en sorte le moins pire des compromis…

De par cette action, le droit positiviste se veut dépendant de l’Etat et ses organes.[6] Nous limitons, selon le concept Rousseauiste, notre liberté en acceptant lois et règles en échange d’une paix sociale. Le droit existe car les individus croient et décident de respecter ces lois. « En fait, la loi est toujours l’expression d’une transaction sociale ; elle ne peut exister qu’à la condition d’autres rapports, qui ne doivent rien au droit posé mais qui rendent la loi possible. »[7]

Pour résumer, le fonctionnement de l’Etat et le droit sont intrinsèquement liés. L’Etat « séculaire et objectif » est choisi comme garant du Droit. Néanmoins, comme un cheval de Troie, le postmodernisme (et ses manifestations contemporaines) va s’introduire dans le processus décisionnel et démolir de l’intérieur les mécanismes et rôles traditionnels de l’Etat-nation et donc du droit.

Le post-modernisme:

Le courant postmoderne apparait incontestablement suite aux bouleversements sociaux des années 1960 (Mai 68) et l’influence du French Theory  (auteurs tels que Foucault et Derrida). Le courant ne se limite pas à la politique et exerce une forte influence dans les arts, notamment en architecture.

( Frank Gehry, Massachusetts Institute of Technology)

Le post-modernisme peut se définir en quelque sorte en le comparant, et en l’opposant au modernisme. [8] Le modernisme, traditionnel, s’attache aux catégories, aux frontières. Le pouvoir est institutionnalisé, le principe d’unité trône, et le monopole de la force s’établit (voir Weber).[9] Le post-modernisme, lui, ouvre les frontières ankylosées de l’Etat et cette bouffée d’air va créer tout un foisonnement. La mondialisation (et le néo-libéralisme associe), les ONG, medias, groupe d’intérêts, think-tanks, multinationales, tous vont jouer un rôle majeur dans la redéfinition des mécanismes de l’Etat. Ceci étant dit, mondialisation et post-modernisme ne sont pas identiques. La mondialisation vient accélérer le processus, tout en respectant, stricto sensu, la traditionnelle nature hiérarchique de la société. Le post-modernisme lui, se veut donc comme précurseur en quelque sorte d’une démocratie directe, ultimement sans Etat. Pour résumer, on peut noter que, même si le post-modernisme ne propose pas tout-a-fait un nouveau modèle, il remet néanmoins en cause les attributs classiques de l’Etat. Cette réévaluation va donc s’opérer aussi sur le rôle de l’Etat et le droit.

Le rôle de l’Etat postmoderne est donc réévalué

Société Postmoderne et la Multiplication des Acteurs: véritable mutation du modèle Etatique de référence

Le pluralisme de plus en plus présent intervenant dans la relation Etat-Société, encourage, en quelque sorte malgré lui, l’Etat à s’aventurer dans le domaine du sérieux compromis. Bien qu’historiquement l’Etat moderne nécessite une légitimité pour survivre, l’Etat postmoderne se voit déconstruit en quelque sorte. Autrement tout puissant, l’Etat devient régulateur, partenaire, médiateur entre des forces de plus en plus vocales. Le droit, par conséquence, est affecté. Ceci est aussi amené par l’individualisation des attentions juridiques,  par exemple avec l’introduction de la Charte canadienne des droits et libertés entre autres.

Etat et droit sont deux notions indissociables, voire consubstantielles ; dès lors, la reconfiguration des appareils d’Etat a forcément une incidence sur la conception des phénomènes juridiques : le droit subit le contrecoup de la crise de la modernité. [10]

Etant donné que l’Etat est source importante de droit, l’influence du post-modernisme se traduit par le fait que le droit devient interventionniste (outil de résolution des rapports sociaux) et s’aventure de plus en plus dans le domaine de la subjectivisation. Avec une prolifération d’acteurs et de textes complexes, le droit entre dans une phase de d’hyperactivité subjective, difficile à cerner et beaucoup plus complexe (droit international, création de divers droits subjectifs, divers groupes sociaux).

Le droit devient alors un droit négocié, qui doit naviguer parmi les différents acteurs issus du monde postmoderniste. La démocratie participative «en direct», transmise notamment à travers Twitter, Facebook, et autres medias ne se contente pas d’une élection pour faire entendre sa voix. L’opinion publique devient donc une sorte de démocratie directe et constante. La judiciarisation est donc un produit de l’érosion de la gouvernance Etatique au profit de divers groupes d’intérêts, de multinationales, de communautés. L’Etat traditionnel du monopole de la force, ne peut plus agir seul, ce qui entraîne, inter alia,  « une procéduralisation et une judiciarisation des échanges via notamment le contrat comme instrument d’ajustement entre des intérêts divergents. »[11]

L’inflation législative et la perte de légitimité des lois

Le postmodernisme vient donc bouleverser les mécanismes classiques de réglementation sociale. L’Etat, si l’on peut dire, devient « accro » au droit. De par sa nature, le post-modernisme contribue à la multiplication des recours au judiciaire. Il faut souligner, bien sûr, que le droit n’est pas l’unique élément qui régule les relations sociales. Il n’est qu’un parmi tant d’autres. D’autres normes sont avancées par la religion, la profession, ou le sport, par exemple. De plus en analysant lui-même le Droit, la majorité de normes juridiques sont non-obligatoires (supplétives ou habilitantes).

Ce qui pose problème, c’est que l’Etat lui-même perd, à travers une certaine « évolution » quasi physique, sa capacité à statuer sur des questions de sociétés sensibles. Il prend donc souvent le chemin facile et délègue à la justice. Comment donc établir quelle est une « vraie » cause publique, et éviter qu’elle se fasse prendre en otage par des soi-disant entrepreneurs de causes ?

Le droit légitime et institutionnalisé se doit de vivre sous un consensus social mais aussi être produit par une institution bénéficiant de la légitimité publique. Belley, professeur de droit à McGill, nomme cette distinction le droit social et le droit étatique ou il y a interaction entre le  « principe constituant (latent) et du processus instituant (actif). » [12]  La judiciarisation menace de balkaniser la société  et créer un gouffre entre les citoyens eux-mêmes et le gouvernement, ce qui affecte le bon fonctionnement d’une démocratie viable et épanouie. L’avènement post-modernisme produit donc une « crise » de droit, dans le sens que le consensus social entourant une loi est de plus en plus difficile à atteindre vu la subjectivisation du droit, et conjointement le droit Etatique perd de plus en plus de sa légitimité, dans la lignée de la déconstruction de l’Etat autrement tout-puissant.

En conclusion, la judiciarisation des questions sociales a plusieurs effets. L’abandon  des  mécanismes politiques traditionnels, l’individualisation des revendications et la hausse de légitimité des mobilisations collectives. En essayant de satisfaire tous les éléments d’une société postmoderne, l’Etat, par son action, perd sa mainmise sur son monopole d’action, et en quelque sorte, sur une partie de sa légitimé. Nombreuses sont les instances où il doit négocier pour satisfaire les revendications de monsieur ou madame un tel. Comme conséquence, les lois qui doivent bénéficier en temps normal d’une légitimité étatique, mais aussi publique, sont contestées, les citoyens critiquant leur manque de pertinence et validité suite à l’éclosion d’une pléthore de revendications dites « publiques ». Bien piètre développement, considérant que le but premier, et ultime, du droit est de réglementer nos interactions sociales.

Les lois sont de plus en plus présentes dans nos vies, et règlent maintenant les plus banales actions de notre quotidien. Bien que le débat libertarien soit beaucoup plus présent chez nos voisins du Sud ( dont la tradition juridique exprimen une certaine paranoïa envers les actions du Gouvernement fédéral ), il faut bien reprendre la pensée de l’éminent juriste italien Cesare Beccaria qui affirme qu’au moment d’entre dans le contrat social, les citoyens se doivent de fournir que la plus petite partie de leur liberté ( dont l’accumulation constitue pour Beccaria la souvraineté de la Nation) en échange de la paix sociale. Les lois ne devraient donc en théorie avoir le plus petit effet possible sur nos vies. Ou donc placer la ligne entre Etat et citoyen? Difficile question, mais avec l’influence du post-modernisme, une véritable toile de nouvelles lois se tisse au-dessus de nos têtes par un Etat qui ne sait pas par où commencer et par où finir.


[1] T. Jefferson, lettre à Archibald Stuart, 23 dec. 1791, Library of Congress, http://memory.loc.gov/cgi-bin/query/P?mtj:1:./temp/~ammem_yHXQ,(visité le 8 juillet 2012).

[2] M. Hardt et A. Negri, Multitude,  ( Paris :Editeur 10, 2006), 10-18.

[3] M. Kaluszynski, « La Judiciarisation de la Societe et du Politique » ( intervention lors du Colloque RIAD – Association Internationale de l’Assurance de Protection Juridique, Paris, 2006) http://halshs.archives-ouvertes.fr/docs/00/13/47/38/PDF/Kaluszynski_060922_fr.pdf, visité le 8 juillet 2012)

[4]James Madison, Federalist Paper No. 51 (1788), University of Chicago, http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch10s16.html

[5]James Boyle, Thomas Hobbes and the Invented Tradition of Positivism: Reflections on Language, Power, and Essentialism, 135 University of Pennsylvania Law Review 383-426 (1987), http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1141&context=faculty_scholarship

[6] Ibid.

[7] Pierre Noreau, Comment la législation est-elle possible ? Objectivation et subjectivation du lien social,47, McGill Law Journal, 196-237 (2001) https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/99/1/0003.pdf

[8] Robert Cooper, The Post-Modern State and the World Order, (Demos: London, 2000) Pamphlet, http://www.demos.co.uk/files/postmodernstate.pdf

[9] Max Weber,  The Theory of Social and Economic Organization (Free Press: New York, 1964)

[10] J Chevallier, « L’Etat post-moderne » Faculté de Droit, Université de Nantes

[11] M. Kaluszynski, « La Judiciarisation de la Societe et du Politique » ( intervention lors du Colloque RIAD – Association Internationale de l’Assurance de Protection Juridique, Paris, 2006) http://halshs.archives-ouvertes.fr/docs/00/13/47/38/PDF/Kaluszynski_060922_fr.pdf, visité le 8 juillet 2012)

[12] Pierre Noreau, Comment la législation est-elle possible ? Objectivation et subjectivation du lien social, 47, McGill Law Journal, 196-237 (2001) https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/99/1/0003.pdf

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